Les lanceurs d'alerte sont-ils protégés?
- 14 février 2016
- Cabinet Dalila MADJID
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« Sans combat, il n’y a pas de vie », disait l’artiste dissident chinois Ai Weiwei.
Le lanceur d’alerte n’est pas un effet de mode, comme l’a relevé judicieusement F. Château Raynaud, sociologue, « nos sociétés apparaissent comme dans un état d’alerte permanent avec la liste des crises, événements catastrophiques, qui ne cesse de s’allonger ».
C’est la raison pour laquelle, les médias parlent à propos des lanceurs d’alerte de « sauveteurs ou de dénonciateurs de nos sociétés numérisées ».
On ne cite plus Edward Snowden, Julian Assange, mais aussi Irène Frachon, dans l’affaire sur le Mediator, ou encore, Hervé Falciani, l’ex-informaticien d’HSBC à l’origine des Swissleak, condamné récemment par la justice suisse; ainsi que, Stéphanie Gibaud, ancienne responsable marketing chez UBS France qui a révélé en 2009 un vaste système d’évasion fiscale internationale. Citons aussi Erin Brockovich, connue grâce au film Erin Brockovich seule contre tous, a été aussi une lanceur d’alerte, en dévoilant l’affaire du chrome Hexavalent dans l’eau potable en Californie.
Ainsi, un lanceur d’alerte n’est pas forcément un salarié ou un prisonnier d’un système de pouvoir et risquant des sanctions, mais il peut aussi être un quidam, un usager ou un riverain.
Le lanceur ou « donneur » d’alerte ou en langue anglaise « whistleblower » est défini par l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, comme « toute personne soucieuse qui tire la sonnette d’alarme afin de faire cesser des agissements pouvant représenter un risque pour autrui ». (Résolution 1729 (2010), §1)
Le Conseil de l’Europe a « élaboré un instrument juridique sur la protection des personnes qui signalent des actions ou des omissions sur leur lieu de travail constituant une menace ou un préjudice grave pour l’intérêt général ou qui divulguent des informations sur de tels faits ». Le 30 avril 2014, le comité des ministres a adopté la recommandation CM/Rec (2014) 7 sur la protection des lanceurs d’alerte qui a été préparée par le comité européen de coopération juridique du conseil de l’Europe. (Site du Conseil de l’Europe).
Par ailleurs, certains auteurs identifient deux conceptions du « lanceur d’alerte » (J.Philippe Foegle) :
1/ une conception dominante: le lanceur d’alerte est « un dénonciateur légal ». Il n’est reconnu légitime que dés lors qu’il dénonce les faits que les pouvoirs publics entendent repérer.
2/ seconde conception: confère au « lanceur d’alerte » un large droit à la liberté d’expression. Cette dénomination peut bénéficier à tout citoyen et peut se rapprocher de la désobéissance civile. Et sa protection est incertaine.
Ainsi, » le lanceur d’alerte se trouve placé dans tous les cas au centre d’une dialectique permanente entre un intérêt général et le secret ».
- Sur la protection des lanceurs d’alerte en France
En France, le droit d’alerte est une extension de la liberté d’expression et relève historiquement du droit du travail.
Son but est de protéger le salarié alertant sur des crimes ou des faits illégaux.
La France a ratifié des conventions internationales contraignantes protégeant les salariés et fonctionnaires usant du droit d’alerte.
A titre d’illustration, il existe, la Convention (n°158) sur le licenciement, ONU-OIT, 1982, en vigueur depuis le 23 novembre 1985, ratifiée par la France, interdit le licenciement d’un salarié ayant alerté sur des faits illégaux commis par son employeur. En effet, ne constitue pas un motif valable de licenciement le fait pour un salarié d’avoir déposé plainte, d’avoir participé à des procédures engagées contre un employeur en raison de violations alléguées de la législation ou d’avoir présenté un recours devant les autorités compétentes.
La Convention des Nations Unies contre la corruption en date du 31 octobre 2003, entrée en vigueur en France le 14 décembre 2005, prévoit dans son article 8 des dispositifs d’alerte dans la fonction publique pour les faits de corruption (alinéa 4) et l’obligation pour tout agent de signaler toute activité, tout emploi, tous avoirs ou dons d’où pourrait résulter un conflit d’intérêts (alinéa 5).
Les dispositions protégeant les lanceurs d’alerte sont récentes. Et il n’existe pas de « définition globale » en droit français du lanceur d’alerte. Certains estiment que la protection est partielle et non suffisante.
Ainsi, les dispositions qui suivent peuvent concerner aussi bien les salariés que les fonctionnaires. Toutefois, contrairement aux salariés relevant du secteur privé, les fonctionnaires sont soumis à une obligation légale de dénoncer des faits délictueux.
1- La loi du 13 novembre 2007 n°1598 relative à la lutte contre la corruption : l’article L. 1161-1 du Code du travail.
2- La loi du 29 décembre 2011 n°2011-2012, relative au renforcement de la sécurité du médicament et des produits de santé : l’article L. 5312-4-2 du Code de la santé publique.
3- La loi du 16 avril 2013 n°2013-316 relative à l’indépendance de l’expertise en matière de santé et d’environnement et à la protection des lanceurs d’alerte: l’article L.1351-1 du Code de la santé publique.
4- La loi du 11 octobre 2013 n°2013-907 relative à la transparence de la vie publique : article 25.
5- La Loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière : l’article L. 1132-3-3 du Code du travail et l’article 6 ter A (Fonction publique).
Les dispositions des article L. 2281-1 et L. 1132-3-3 du Code du travail, permet aux salariés de révéler, de bonne foi, des faits frauduleux susceptibles de porter atteinte à l’intérêt général.
En effet, l’article L. 1132-3-3 du Code du travail (créé par la loi du 6 décembre 2013) dispose que : »
Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions.
En cas de litige relatif à l’application du premier alinéa, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu’elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l’intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ».
Selon un cabinet d’expertise, 36 % des salariés français ont constaté des pratiques frauduleuses sur leur lieu de travail en 2015 et se sont tus par craintes d’éventuelles représailles.
La fondation caritative britannique, Public concerne at work, a constaté que la moitié des lanceurs d’alerte ont été licenciés ou forcés à démissionner.
En 2015, une proposition de « loi globale » relative à la protection des lanceurs d’alerte a été déposée à l’Assemblée nationale, issue d’un travail en commun avec des organisations non gouvernementales, comme Transparency internationale, dont l’objectif est d’unifier la législation française et de la renforcer. Car pour certains, la législation françaises en matière du droit d’alerte ressemble » à un millefeuille paradoxal, lacunaire, aux injonctions contradictoires« .
Ce texte propose ainsi une définition du lanceur d’alerte, inspirée par celle du Conseil de l’Europe, qui prévoit les mécanismes de signalement internes et externes d’une alerte par un salarié ou un fonctionnaire, avec des sanctions pénales et disciplinaires pour les personnes entravant une alerte. A titre d’exemple, un recours en référé devant le conseil de prud’hommes serait ainsi possible afin de « bloquer » un licenciement le temps de la procédure.
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